9 oct. 2017

Los referéndums en serio

Mi opinión sobre la democracia directa, con matizaciones, ha cambiado poco a lo largo de los años, y sigue siendo restrictiva. Esto se acentúa por el hecho de ser español y que en nuestra cultura democrática existen recelos hacia esta forma de participación política debido a la experiencia histórica. La democracia directa establece una relación Ciudadanía-Gobierno donde se prescinde de los intermediarios propios de la democracia representativa y pluralista, que son los partidos políticos y parlamentos. En 1978, cuando se diseñó la vigente Constitución española se buscaba lo contrario, al venir de una dictadura que proscribió la pluralidad, había que potenciar la democracia de partidos y el gobierno representativo. En aquel momento solo Manuel Fraga defendió una mayor apertura a fórmulas de democracia directa (no solo el referéndum, también la iniciativa legislativa popular, incluida en la reforma de la Constitución[1]) que fue rechazada por le resto de ponentes y partidos. Curiosamente, Fraga lo hizo apelando al peligro de la "partidocracia".

Así, en cuanto al referéndum, el Constituyente de 1978 radicó en Gobierno central la competencia exclusiva en organizarlos para asuntos de interés nacional (que implican a todos los ciudadanos en todo el territorio), y fuera de ellos solo contempló los referéndums para los casos de reforma constitucional o estatutaria. Es por ello que la doctrina del Tribunal Constitucional, discutible como todo pero en mi opinión fundamentada en una interpretación integral (que no “auténtica”, concepto que deploro por no ser racional sino metafísico) de la Constitución, no existe más competencia de los entes autonómicos o locales en materia de referéndum que la relativa a asuntos de su exclusiva competencia, y por tanto veda la posibilidad en nuestro país de realizar, entre otros, referéndums de autodeterminación sin una previa reforma constitucional.

Dicho lo anterior, mi postura ha sido favorable a permitir la organización de referéndums en un contexto local donde existe una cercanía de los ciudadanos con los temas planteados en una consulta de carácter directo, tanto en la problemática como en sus efectos, y con ciertos límites, como son materias de su competencia y una cierta racionalidad (no como lo hacen los ayuntamientos del cambio como el de Madrid de Manuela Carmena).

La democracia directa tal y como se ha concebido desde los tiempos de Rousseau al plantease como una forma de Gobierno o de participación que sirve solo para estados pequeños y muy homogéneos (por ej., Suiza) o para asuntos de ámbito local. La utilización del referéndum a mayor escala (grandes estados y asuntos de gran trascendencia) siempre han generado más problemas que beneficios. Si revisamos todos los casos en los que se ha usado podemos ver una doble pauta común:

  • Cuando son precedidos de un debate sincero, un procedimiento garantista y un consenso previo de las principales fuerzas políticas, sirven para sancionar una decisión realmente ya tomada, revistiéndola de una mayor fuerza y legitimidad, y sirve para dar por cerrado el debate, pero nada más. Este fue el caso, por ejemplo, del referéndum sobre la Constitución Española de 1978.
  • Cuando no se dan las anteriores circunstancias los referéndums solo que generan mayor división y fractura en la ciudadanía (que esta división exista previamente no es motivo para organizar un referéndum, sino justo lo contrario, para evitarlo) afectando a la cohesión social y a la estabilidad política y económica. Este es el caso de todos los referéndums que tratan de resolver problemas nacionales o de integración territorial, como los casos de autodeterminación fuera del ámbito estricto del derecho internacional por causas de descolonización o humanitaria. Ocurrió en Quebec, que aún no se ha recuperado de la crisis económica derivada de sus procesos de independencia, y ha ocurrido en Escocia (cuyo origen y composición, dicho sea de paso no tiene ninguna similitud con España y Cataluña), cuyo referéndum de independencia no solo o ha solucionado el problema de su integración, sino que sirvió para catapultar el referéndum sobre el Brexit que ha puesto patas arriba la política en el Reino unido justo en el momento en que su economía había empezó a superar los efectos de la Crisis económica Mundial de 2008.

Los referéndum por asuntos de interés nacional no territorial, no se escapan de la problemática mencionada, y sólo si los mismos trascienden la cuestión ideológica partidaria, debería permitirse un referéndum y en condiciones muy estrictas. Pese a que yo he sido partidario de usar el referéndum para resolver temas como el aborto, el matrimonio gay o el servicio militar obligatorio, todas estas cuestiones han sido abordadas finalmente por la vía de la democracia representativa, y no la directa, tal vez porque es imposible que dichos referéndums no sean utilizados con fines partidistas o partidarios de quien los promueve, y al tratarse de autos que afectan para muchos al núcleo de los derechos subjetivos, no parece oportuno dejarlo al albor de las mayorías. Así, de ser el gobierno de turno, buscará reforzar su posición, con lo que no convocará un referéndum que no esté convencido de ganar, he ahí el por qué en España solo se ha convocado un referéndum de este tipo -sobre la permanencia de España en la OTAN- que desincentivó usos futuros por el desgaste que supuso para al Gobierno socialista de entonces. De otro lado, de ser la oposición quien lo impulse, se verá como una forma de apuntarse una victoria sobre el gobierno y que según el contexto podría llevar a su disolución sin unas elecciones o una moción de censura previas (de ahí el tradicional rechazó en España a la figura del referéndum con fines revocatorios). Tal fue lo ocurrido con la petición por parte de la oposición de un referéndum nacional sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006.

En resumen, hay que sincerar el debate sobre las fórmulas de democracia directa y tratar de construir una teoría sobre las mismas que no sea lanzarse a bendecir sus bondades sin tener en cuenta sus muchos inconvenientes. Simplemente porque existan críticas fundadas a la democracia representativa producto de la “partidocracia” no se pueden torpedear lo que sigue siendo la mejor forma de articular un discurso público sosegado.  A este carro se han subido no solo gente de buena voluntad, sino mucho oportunista que lo que quiere es poner patas arriba la democracia y el Estado de derecho que la ampara (en España tenemos a Podemos, que se ha apropiado del discurso pro-ciudadano del movimiento 15-M, y a los nacionalistas periféricos, como sus más claros enemigos). Hagamos por mejorar el sistema representativo y los partidos políticos, y si, introducir fórmulas de democracia directa (no necesariamente el referéndum, me interesa más reformar la iniciativa legislativa popular, o la participación ciudadana en la elaboración de las normas, por ejemplo), puesto que son expresión de un derecho fundamental a participar en los asuntos públicos (art. 23 CE) y no solo a través de sus representantes. Pero ojo, hagámoslo bien y con las debidas garantías, y por supuesto respetando el marco constitucional.




[1] Caso interesante es que la iniciativa de reforma constitucional se vedase a un grupo de ciudadanos, pero si se reconociera a las CCAA, con vistas a propiciar los debates en torno a las reformas en la organización territorial del Estado. Sin embargo, ni Cataluña ni País Vasco, siempre reclamando cambios en el marco de sus relaciones con el Estado central, han querido nunca hacer uso de esta vía y por el contrario pretendieron que se articulasen sus demandas a través de reformas en sus Estatutos de Autonomía (normas infra-constitucionales). 

6 sept. 2017

Suspender la Autonomía catalana y la solución a la irlandesa (revisado)


Lo ocurrido los días 6 y 7 de septiembre de 2017 en el Parlamento de Cataluña (en adelante Parlament) con la aprobación por el procedimiento de lectura única tanto de la Ley de Referéndum de secesión (y el subsiguiente decreto de convocatoria de de la Generalitat para el 1 de octubre) y de la Ley de transitoriedad [1] representa un auténtico golpe de Estado, aunque para el mismo no se hayan utilizado armas, se ha prescindido de los procedimientos establecidos en el propio Estatuto y leyes catalanas -incluido el informe preceptivo y vinculante ante el Tribunal de Garantías Estatutarias-, y contraviniendo la Constitución y jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre referendos de autodeterminación y secesión territorial.

Tal hecho me lleva a posicionarse inequívocamente a favor de la intervención y suspensión de la actual autonomía catalana, ya que se han roto todos los puentes entre una parte de la sociedad catalana y sus representantes electos, siendo que el independentismo que controla Parlament y Generalitat hace imposible que su opinión sea siquiera tenida en cuenta para una decisión tan profunda como romper unilateralmente el actual marco de convivencia establecido por la Cosntitución de 1978. Esto hace imposible, pues, otra cosa que no sea una intervención radical y profunda de las instituciones autonómicas por le Gobierno central. Las actuales instituciones y forma de gobierno catalanes son insostenibles pues el independentismo recalcitrante las ha corrompido y retorcido hasta el tuétano, haciéndolas irreconocibles.

Partiendo incluso del propio Estatut  que en 2006 fue votado por apenas una tercera parte de los catalanes y que ni los mismos nacionalistas que lo impulsaron respetan en aquello que el TC declaró que era constitucional. Con una Generalitat que pisotea toda norma, sentencia o simple decoro, y una representación en el Parlament que se dedica a retirar la bandera de España de los bancos de oposición mientras esta se encontraba ausente en la legítima protesta contra le rodillo parlamentario nacionalista.

Se les dio una oportunidad en 1978 para construir un autogobierno y la han dilapidado. La única forma de recuperar el orden constitucional, pues, y sin que se cuestione la legitimidad democrática, me parece que sería aplicar un sistema d e gobierno parecido al de la autonomía de Irlanda del Norte en el Reino unido, en principio transitoriamente, tal vez durante los próximos 25 años, un tiempo razonable para recuperar la generación destrozada por el independentismo.

El mismo precisaría de realizar las siguientes actuaciones:

  1. Activación del artículo 155 CE: Que es el título legal habilitante para justificar una profunda intervención de las instituciones catalanes actuales, recuperando la gestión centralizada  de algunas competencias como: hacienda, seguridad (deshacer la politizada policía autonómica), acción exterior (cierre de “embajadas” no justificadas pro actividad comercial), Educación (con ejecución de las sentencias del TC en materia lingüística), etc…                                                                                                            
  2. Depuración del independentismo catalán: Esto implica instar vía Fiscalía General del Estado, la inhabilitación de todos los funcionarios y cargos públicos que hayan participado en los eventos del proceso independentista. Asimismo, instar la la ilegalización de los partidos que han promovido la secesión (siendo recomendable en el futuro una como causal de ilegalización la de aquellos partidos que sostengan la “ruptura territorial de España por medios ilegales”). También se impedirá el registro de partidos políticos nuevos que sean continuación de los participantes en el proceso independentista. Paralelamente habrá que reconstruir partidos del lado nacionalista entre quienes se habían ido cayendo del barco independentista según avanzaba el “proces” (aquí se puede ser generoso).                                                                                                                                   
  3. Ley de Gobierno transitorio: Presentará el Gobierno en la Cortes una propuesta de Ley Orgánica (aunque podría precisar también una reforma constitucional ordinaria vía 167 CE) que sustituirá transitoriamente el actual Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, en particular en sus aspectos políticos, estableciendo un sistema similar al nor-irlandés, es decir [2]:                                                                                       
    • Gobierno co-participado entre partidos constitucionalistas o autonomistas y nacionalistas moderados .                                  
    • Regla de doble mayoría en el legislativo. En determinada materias, que pueden coincidir las re-centralizadas y añadirse otras como por ejemplo administración pública y de justicia, el Parlament solo aprobará normas que cuenten con la mayoría de votos entre los representantes de nacionalistas y de no-nacionalistas.                                                                                                                                     
  4. Convocatoria de elecciones al Parlament bajo la nueva normativa y formación de un gobierno co-participado que asumirá las competencias autonómicas de forma progresiva. Solo cuando esto se dé podrá desactivarse el 155 CE.

Siguiendo esta hoja de ruta creo posible recuperar la convivencia civil  y la institucionalidad en Cataluña en un en un plazo de tiempo moderado.

[1] Para aprobar la ley de referéndum el día 6 a presidenta del Parlament Carmen Forcadell modificó le orden del día a primera hora de la mañana. Finalizada la sesión del día 6, y ya entrada la madrugada del día 7, se convocaba a la mesa del congreso para introducir la aprobación de la La Ley de transitoriedad (aka, ley de secesión, pero no la se quiere llamar así para burdamente " evitar en el tipo delictivo de secesión del Código penal) -inicialmente prevista 8 de septiembre- y la Sindicatura Electoral que debía encargarse de supervisar la organización y resultados del referéndum. inicialmente prevista 8 de septiembre. En este sentido, el referéndum del 1 de octubre ya no tiene ya la más mínima importancia, se celebre o no, los independentistas aplicaran la secesión a continuación. Por lo que resulta evidente que esto ya no se puede parar solo mediante resoluciones del Tribunal Constitucional y de los jueces, y precisa de poderes excepcionales.

[2] Una alternativa a esta ruta sería usar la compulsión del 155 para obligar a conformar el gobierno co-participado y la co-legislación, bajo amenaza de bloquear toda decisión que  no responda a estos criterios, o con la disolución del Parlament.


O descorchamos el 155 o se nos agría.

28 abr. 2017

Una foto con especial trascendencia constitucional

El 27 de abril de 2010 (ayer hizo 7 años) el diario EL PAÍS publicaba en primera plana la fotografía de la izquierda. En ella aparecen, los entonces magistrados del Tribunal Constitucional Guillermo Jiménez, Ramón Rodríguez Arribas (ambos adscritos al denominado sector “conservador” al ser designados a propuesta del PP) y Manuel Aragón Reyes (al que se encuadraba en el sector “progresista” al haber sido designado a propuesta del PSOE) que asistiendo a una corrida de toros. En esas fechas me encontraba finalizando una estancia en el Tribunal Constitucional de España con una beca de formación en doctrina y jurisprudencia constitucionales, y recuerdo que fue muy comentada por mis compañeros -especialmente los latinoamericanos-, y recuerdo intercambiar impresiones con ellos sobre su relación con la situación jurisdiccional e institucional del Tribunal. El caso es que dicha fotografía bien podría hoy adjetivarse como de "especial trascendencia constitucional" por los siguientes motivos.

LA SENTENCIA DEL ESTATUTO DE CATALUÑA.

Si bien se me ocurren otras muchas fotos que poner en la portada de un diario, la instantánea tenía su morbo, por la cercanía entre los tres magistrados en aspectos clave relativos al recurso de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Cataluña de 2006. Rodríguez Arribas era partidario de declarar su inconstitucionalidad junto al resto de magistrados conservadores. Manuel Aragón se había apartado del sector progresista en su validación de algunos artículos del Estatut. Mientras, Jiménez era el tercer magistrado-ponente encargado del proyecto de sentencia (los dos anteriores recayeron en magistrados del sector “progresista”: Pablo Pérez Tremps, posteriormente recusado por haber participado en una publicación patrocinada por la Generalitat cuyo contenido se relacionada con los debates que llevaron a la aprobación del nuevo Estatuto ahora impugnado; y Elisa Pérez Vera, quien no consiguió sumar una mayoría a favor). El proyecto Jiménez tampoco obtuvo el apoyo de la mayoría, y finalmente, la Presidenta del Alto Tribunal, María Emilia Casas asumiría el proyecto definitivo, alrededor del cual consiguió reunir a los críticos Jiménez y Aragón, así como los pro-Estatut Elisa Pérez Vera, Pascual Sala, y Eugeni Gay (este último cercano al nacionalismo catalán). No obstante, dada la complejidad del asunto se vio obligada a dividir las impugnaciones en varios bloques que se votarían por separado. En lo que respecta al primer bloque relativo al contenido del Preámbulo y Título Preliminar (fundamentos político-constitucionales y principios organizativos del Estatut, tales como la definición de Cataluña como Nación, o la declaración como preferente del idioma catalán- se impusieron las tesis del sector conservador, al que se sumó el voto de Aragón Reyes. 

Hay que saber que el Tribunal, por el fallecimiento del magistrado García Calvo y la recusación de Pérez Tremps, mantenía el número par de magistrados (10), pero con la posición de Aragón Reyes se rompía la "a priori" mayoría favorable a declarar constitucional la mayor parte del Estatuto (6-4), y obligaba a resolver el empate (5-5) con el voto de calidad de la Presidenta. María Emilia se negaba a esto, tal vez por recuerdo de lo ocurrido con el primer Presidente del TC, el prestigioso jurista Manuel García-Pelayo quien uso del mentado voto de calidad para determinar el sentido de la sentencia sobre Decreto-Ley que expropió el grupo empresarial RUMASA, y que a continuación se retiró y al que las criticas le acompañaron hasta su muerte ocurrida solo unos meses después por una enfermedad que arrastraba. Razones para ello tenía, tras la discusión mantenida 3 años antes con la Vicepresidenta del Gobierno, la ex jueza María Teresa Fernández de la Vega en pleno desfile por el Dia de La Hispanidad (12 de octubre de 2007). Al final no se libró de las críticas, desde todos los lados (creo que este es el único homenaje que tuvo) y una vez terminó su mandato en el Tribunal no se le ofreció puesto alguno relevante, ni siquiera, como es habitual, el de Consejera de Estado (y que si se le ofreció -y aceptó- Fernández de la Vega). Soy de los que opina que su gestión del caso no fue la más acertada, aunque tengo por correcta la sentencia final.

 y sería 

En mi opinión, el objetivo de la fotografía de portada fue presionar a este último, pero no obstante mantuvo su postura contra viento y marea. No fue la única presión recibida desde EL PAÍS, que durante ese tiempo difundió varias noticias sobre el magistrado (algunas de índole personal), lo que provocaría que escribiera una dura carta al director solo una semana antes de publicarse la fotografía. 

LA LEY ANTITABACO DE ZP

Otro detalle que llamaba la atención era el puro que se fumaba uno de los retratados (hoy no consigo identificar bien cual, pero creo que era el mismo Manuel Aragón), y que con cierta sorna podía interpretarse como un desafío a la Ley antitabaco aprobada por el Gobierno de Zapatero en 2005. En diciembre de ese año, la Ley 42/2010, que reformaba la anterior, prohibiría fumar en espectáculos públicos, también los celebrados al aire libre. Ahondando en la anécdota, el TC nunca ha pronunciado sobre las restricciones al consumo de tabaco en lugares públicos, cosa que sí ha hecho el TC Alemán o el TC peruano, por poner dos ejemplos.

LA PROHIBICIÓN DE LAS CORRIDAS DE TOROS EN CATALUÑA

Como último detalle de la “especial trascendencia constitucional” de la fotografía, destacaría el que magistrados con “sensibilidades” políticas distintas, disfrutarán juntos de una corrida de toros, demostrando que dicha afición es algo transversal y perfectamente presente en gentes con formación superior, y no -como a menudo se ridiculiza por los antitaurinos- una cosa de fachas y paletos. Aunque la prohibición de los toros en Cataluña vino muchos años después, la fotografía dice mucho al respecto, y a nadie debe extrañar que un TC con una composición totalmente distinta amparara la declaración de las corridas de toros como bien de interés cultural y levantase su prohibición en toda España (y no solo en Cataluña, afectando a una Ley similar de las Islas Canarias), ya que las sentencias emitidas en recursos de inconstitucionalidad contra leyes y otras normas generales tienen efectos erga omnes


En fin, debates constitucionales.



16 feb. 2017

La omisión del Banco de España en la Constitución del 78



Para muchos ha supuesto un autentico shock la decisión de la Audiencia Nacional de ordenar al Juez Instructor del caso BANKIA de que investigue (antiguamente diríamos “impute”) al ex-Gobernador del Banco de España, Miguel Ángel Fernández Ordóñez, -más conocido como MAFO)- por su posible responsabilidad penal en la salida a Bolsa de esta entidad, conglomerado de antiguas Cajas de Ahorro. MAFO habría ignorado los informes de los inspectores que alertaban de su insolvencia, lo que en consecuencia habría expuesto a accionistas e inversores a un riesgo innecesario. Adicionalmente, el Congreso debate la creación de una comisión de investigación sobre este caso, y que podría extenderse a todo el proceso de reestructuración de las Cajas de Ahorro, e incluso antes, poniendo en cuestión el modelo de supervisión bancaria que hasta ahora ha existido en España. Así, todos los indicios apuntan a que hubo una manipulación política y fallos graves en la prevención y manejo de la crisis, y es que, de confirmase, el ente supervisor habría actuado en todo ello con criterios políticos más que técnicos, contraviniendo los avisos y recomendaciones de sus inspectores. En fin, dejaremos que la justicia y el Congreso investiguen para determinar si esto fue así, pero no quisiera pasar la oportunidad de abordar en este blog el que creo es el origen de este problema: la omisión del Banco de España y de su papel en la política monetaria y bancaria en la vigente Constitución de 1978.

Y es que resulta sorprendente el olvido de una institución como el Banco de España, que durante la Transición democrática ya tenía casi un siglo de historia a sus espaldas (y a diferencia de la CNMV, nacida años después por inspiración de la SEC estadounidense). Mientras que sobre la política monetaria y bancaria lo único que encontramos directamente aplicable lo es desde un punto de vista competencial, cuando el artículo 149.1 CE dice:

“El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…)11º. Sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenación de crédito, banca y seguros.”

Pues bien, esta omisión ha tenido tres consecuencias palpables en tres ámbitos que voy a desarrollar pero que ahora enumero: 

1. En la política monetaria y el control de la inflación (por lo menos hasta la entrada en el Euro). 

2. En la estabilidad de las entidades de crédito, especialmente de las Cajas de Ahorro por mor del Estado Autonómico (también hasta la articulación de la Unión Bancaria promovida por la Unión Europea desde 2012). 

3. En la independencia de su Gobernador y Consejo Directivo, y en consecuencia de la inoperancia de su cuerpo de inspectores (entre los que, paradojas, se encuentran profesionales de altísima cualificación) y, por ende, de sus mecanismos para el control de la actividad bancaria y aplicación de su régimen sancionador.


1. EL BANCO DE ESPAÑA Y LA POLÍTICA MONETARIA.


En 1978 el Banco de España NO asumió la total dirección de la política monetaria -sin perjuicio de que ésta hubiera podido incorporar algún ocasional control parlamentario, por ejemplo, en materia de disponibilidad de las reservas[1] -, una disposición que ya entonces, y más si cabe hoy día, es considerada fundamental para tener una sana Constitución Económica (no entro aquí en el debate más o menos utópico o ideal sobre la supresión de los Bancos Centrales y la Banca privada de reserva fraccionaria).

Asimismo, la Constitución no incorporó regla alguna de política monetaria, ni principios de actuación destinado enfrentar situaciones de inflación o deflación agudas. Ya en los últimos años de la Dictadura, España había conocido una política de estímulo de la economía nacional mediante la devaluación de la moneda (entonces la peseta) y el efecto negativo que esto tuvo sobre la inflación, pero el Constituyente no puso ningún freno constitucional a dicha política, y hasta la entrada del Euro la devaluación monetaria fue la solución mágica a los graves desequilibrios de la economía española ante la ausencia de reformas de calado[2]. 

Las implicaciones de esta ausencia en la Cosntitución la explicó muy bien el economista Óscar de Juan Asenjo en su imprescindible “La Constitución Económica española" (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1984) [3] :

"Por lo que atañe a la política monetaria, la discrecionalidad del Gobierno es todavía mayor. La facultad de decidir la creación de dinero se la reparte con las autoridades del banco emisor. La responsabilidad de las consecuencias inflacionistas o la quiebra de empresas originada por restricciones de liquidez no recae sobre ninguno de ellos. Desde instancias neoliberales se ha postulado la necesidad de salvaguardar a nivel constitucional la independencia política del Banco emisor respecto del Gobierno. De otra manera los políticos podrían caer en la tentación de contentar a los grupos de presión mediante el cómodo expediente de dar vueltas a la impresora monetaria. La experiencia demuestra que la tentación se agudiza en periodos preelectorales y conduce al proceso económico hacia los ciclos políticos. El constituyente español no tenía por qué respaldar las tesis liberales, pero si estaba obligado a buscar medios de control de la política monetaria. La ausencia de toda alusión al Banco de España y otras instituciones financieras públicas o privadas nos parece incomprensible en una Constitución escrita en el último cuarto del siglo XX."

En lo fundamental, poner freno a las malas practicas en política monetaria fue el gran incentivo para la entrada de España en el Euro, pues desplazaba el centro de decisión sobre de la misma a una entidad externa no influida o controlada por las autoridades españolas (y hasta cierto punto con un funcionamiento independiente), aunque de manera indirecta el Banco de España mantiene medios limitados para influir en la misma, bien mediante la manipulación de las reservas propias (en ORO u otras monedas nacionales) o del crédito bancario derivado de sus exigencias regulativas a las entidades de crédito. En todo caso, la devaluación monetaria hoy ya no es un problema por el euro, y pese la relativa estabilidad de esta moneda, se ha seguido produciendo un ajuste al alza (eso si, moderado) de muchos precios no acorde a un crecimiento de los salarios, sin embargo, el problema de esto no es tanto monetario como de baja productividad y competitividad de la economía española fruto de las excesivas regulaciones y de la legislación laboral y de Seguridad social. Pero eso es otro tema. 


2. EL BANCO DE ESPAÑA Y EL CONTROL DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO.

Los Bancos y Cajas no dejan de ser empresas de servicios que venden “crédito” (financiación) a particulares, empresas, y Administraciones públicas, a cambios de una tasa interés. Pero dado que estas entidades de crédito están expuestas a múltiples riesgos, derivados de la ausencia de un coeficiente de caja del 100% que la expone a situaciones de insolvencia sobrevenida, y también pueden aumentar y disminuir (expansión-contracción crediticia) la cantidad de dinero en circulación (dinero fiduciario) y por tanto afectar a la inflación y la racionalidad de las inversiones de particulares y empresas. En este contexto, la supervisión del sector bancario por una entidad independiente y guiada fundamentalmente por criterios técnicos es imprescindible, y esa entidad debería ser el Banco de España.

Como hemos visto a inicio, la Constitución del 78 únicamente establece la competencia del Estado sobre la legislación básica bancaria, que si bien permite a este establecer (o no) una reglamentación que prime la estabilidad del sector bancario, mediante normas de prudencia y la limitación en la oferta de productos y servicios, sin embargo, no garantiza su efectiva ejecución, especialmente respecto a las Cajas de Ahorro cuya supervisión, por efecto del proceso de descentralización política, recayó "prima facie" en las CCAA (dicho sea de paso, ninguna de las cuales creo un órgano independiente para tal función, que se dejó en las manos de sus consejerías de economía). 

Esta labor de supervisión sobre las cajas era más importante por cuanto desde el Decreto Fuentes Quintana (2290/1977) habían pasado de ser entidades de crédito y ahorro para particulares y autónomos o pequeños empresarios, a poder ofrecer otros productos más típicamente de inversión y financieros complejos, dotándose de privilegios análogos en cuanto a las obligaciones de activo y pasivo, y perdiendo la limitación a su expansión geográfica permitiéndoles abrir oficinas fuera de la CA de origen. Por último, las Cajas pasaron a a estar controladas mayoritariamente no ya por sus impositores o patronatos, sino por políticos y sindicatos regionales (ley de Cajas de 1985) lo que las convertía en un instrumento de fomento para las obras e infraestructuras de las CCAA. Todo ello sembró el camino para que boom de la construcción inmobiliaria y de obra pública a finales de los 90 y década de los 2000. La otra pata fue la legislación urbanística, que tras el fracaso en el TC de la Ley de Suelo de 1998 que hubiera liberalizado el suelo, siguió en manos de Ayuntamientos y CCAA quienes usaron la especulación con este bien como medio de financiamiento y construcción de redes clientelares.
Pero volviendo a los primeros años de la democracia del 78, muy pronto, el BdE fue cuestionado, sin apoyo directo a su función supervisora en la Constitución, y con una regulación preconstitucional (Decreto-Ley 18/1962), se vio atacado en su legitimidad, la cual tuvo que ser defendida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 1/1982. Dicha sentencia, de la que fue ponente el ilustre Francisco Tomás y Valiente, devino de dos recursos de inconstitucionalidad, uno del gobierno vasco y otro del Estado, que son resueltos conjuntamente por la conexión material entre los mismos, y en ella se determinó por vía interpretativa que dichas facultades supervisoras estaban incluidas en el concepto de “bases de la ordenación del crédito, banca y seguros” del art. 149.1.11 CE. Merece la pena recuperar la exposición que, en el fundamento jurídico primero, se hace sobre el concepto de Constitución Económica y de unidad del orden económico Nacional que está en la base de la decisión del máximo interprete constitucional:

“En la Constitución Española de 1978, a diferencia de lo que solía ocurrir con las Constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en más recientes Constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la constitución económica o constitución económica formal. Ese marco implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo Preámbulo garantiza la existencia de «un orden económico y social justo», y cuyo art. 2 establece un principio de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de diversos preceptos constitucionales, tales como el 128 entendido en su totalidad, el 131.1, el 139.2 y el 138.2, entre otros. Por otra parte, la Constitución fija una serie de objetivos de carácter económico cuya consecución exige la adopción de medidas de política económica aplicables con carácter general a todo el territorio nacional (arts. 40.1, 130.1, 131.1, 138.1).


Esta exigencia de que el orden económico nacional sea uno en todo el ámbito del Estado es más imperiosa en aquéllos, como el nuestro, que tienen una estructura interna no uniforme, sino plural o compuesta desde el punto de vista de su organización territorial (Tít. VIII de la C. E.). La unicidad del orden económico nacional es un presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre el Estado y las distintas Comunidades Autónomas en materias económicas no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores. Por ello, la Constitución retiene en poder del Estado, como exclusivas en su integridad, aquellas competencias que atañen a determinados aspectos del orden económico y de su unidad, como sucede entre otros preceptos con el art. 149.1.10ª de la C. E., y en otros supuestos retiene en poder del Estado, también con carácter exclusivo, la competencia para fijar solamente las «bases», como ocurre con los indicados en el artículo 149.1.11ª y 13.ª de la C. E.”

Salvando las distancias, esta sentencia ha tenido una importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico similar a la que tuvo en su momento la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos McCulloc Vs. Maryland, que amparó la creación del segundo Banco de la Reserva Federal con base en la “cláusula necesaria y justa” del art. 1 de la Constitución Federal, cláusula que permitiría al Gobierno Federal de los USA la adopción de medidas no expresamente contempladas entre sus competencias pero instrumentalmente necesarias para el cumplimiento de aquellas. Un razonamiento análogo realiza la STC 1/1982 cuando integra la función de supervisión del BdE para el cumplimiento de la legislación básica bancaria, conectado con la defensa de la unidad del orden económico justo y el cumplimiento de los objetivos de política económica marcados por la Constitución. 

Si bien, en esta sentencia, el TC no llegó a dotar de contenido más sustantivo a su doctrina, pero de entre los artículos que se citan en la sentencia está el 40.1 CE, que dice lo siguiente:

“Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo.”

De ello se derivaría, a mi juicio, que el Estado, y el Banco de España en su tarea de supervisor de la política bancaria (y monetaria cuando la tenía), están obligados a prevenir y reaccionar contra la inestabilidad económica, sea esta provocada tanto por un aumento de la inflación (en lo monetario), como por una crisis de las entidades de credito (en lo bancario).

3. LA AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DEL BANCO DE ESPAÑA.

Además de que el papel del Banco de España en la política monetaria y bancaria esté ausente de la Constitución, sorprende dada su importancia central para el orden económico, que no se le hubiera otorgado el rango de órgano constitucional, que si tiene, por ejemplo, una institución mucho menos importante en la práctica como es el Tribunal de Cuentas. Esto hubiera significado garantizar su autonomía administrativa, de personal y presupuestal frente a la mayoría política del momento. También habría determinado la elección de su Gobernador y Consejo directivo, el estatuto de estos y de su personal, y sus funciones y principios básicos de actuación. Finalmente habría estipulado una reserva de desarrollo legislativo por Ley Orgánica y haberle dotado de potestad reglamentaria.

Por el contrario, la Ley 30/1980 únicamente acertó a deslindar el Banco de España del Gobierno pero manteniendo este el control sobre la designación de su Gobernador y su Consejo directivo, directa o indirectamente, y sin intervención parlamentaria. No fue hasta el año 1994 que tuvimos una nueva regulación con la denominada “Ley de autonomía del Banco de España” (13/1994, de 1 de junio), autonomía que era más nominal que real puesto que el Ejecutivo siguió manteniendo la competencia en la designación de los miembros de los órganos rectores del BdE.

Para no alargar más de los necesario este artículo no entraré a detallar la multitud de asuntos que en los más de 30 años de democracia ha intervenido el Banco de España, con mayor o menor acierto, pero siempre con serias dudas sobre su independencia (Caso RUMASA, ventas y fusiones bancarias de finales de los 80 y primeros 90, Caso Banesto,  el cumplimiento de las condiciones de entrada de España en el Euro, la vigilancia de la oferta de productos complejos por la banca comercial, la expansión del mercado hipotecario, la quiebra por insolvencia de las Cajas de Ahorro), pero está claro que su credibilidad se vería reforzada en el futuro si cambiase su posición en el engranaje constitucional.

Centraré mi critica en este punto, y por su actualidad, en el prácticamente inédito régimen sancionador para entidades bancarias, del cual ya hable aquí, y que no ha sido aplicado a ninguna de las entidades envueltas en la oferta de productos complejos o clausulas abusivas y que desde muchos años constituye una "infracción grave" de la legislación bancaria. Pregúntense ¿por que el sistema de resolución extrajudicial para la devolución de cantidades por las cláusulas suelo es creado por el Gobierno y no por el BDE, y ni siquiera a propuesta suya, finalmente no está supervisado por este? Mi opinión es que no hay voluntad alguna de convertir a esta entidad en lo que debe ser: el centro de la supervisón bancaria. Los inspectores, cuyo trabajo no cuestiono, chocan con la dirección "politica" del ente, que es quien tiene que impulsar el mecanismo sancionador y de información publica asociado. Tenemos que saber que entidades no hace bien las cosas y éstas y sus directivos ser sancionados por dichas prácticas. Tal vez si vemos juzgado (no sé si condenado) a un ex-Gobernador como MAFO, eso cambie.

En este sentido, una posible reforma de la Constitución, ahora que se está hablando tanto de ella, debería incluir elevar a rango constitucional la institución y reforzar la independencia y autonomía real de sus órganos directivos. Para esta reforma basta el procedimiento ordinario de reforma (167 CE): 3/5 de ambas Cámaras, y sin necesidad de disolver las Cortes ni de la celebración de un referéndum -a menos que lo pida una minoría de parlamentarios, lo cual no se me escapa podría ocurrir con Podemos y los nacionalistas en el Congreso, aunque seria muy difícil de explicar a la ciudadanía un NO a esta reforma-. Con ella se dotaría la BDE, de un Estatuto y funciones que lo conviertan en un auténtico organismo director y supervisor de toda la política bancaria y, si, también monetaria, porque hoy ya no nos parece tan imposible una disolución de la Zona Euro, y hay que estar preparado para ello, y porque España debería salvaguardarse frente a un Banco Central Europeo cada vez más tentado de darle a la máquina de imprimir billetes para estimular la raquítica economía del continente. 

En cualquier caso, es necesario acabar con esa anomalía que supone la omisión del Banco de España de nuestra norma fundamental.




[1] Estoy pensando en la cuestionada venta entre 2004 y 2009, del 46% de sus reservas en Oro, al considerarse que ese metal era “un activo no rentable” y para obtener liquidez. Hoy esas reservas valdrían el doble.

[2] Los graves desequilibrios son identificado en el Pacto económico de la Moncloa del año 77 y son: inflación, paro, y déficit exterior. Sobre ellos hablaré en una posterior anotación. En cuanto a la “inflación acumulada” en España desde 1965 a 1999 esta fue de aproximadamente casi el doble de lo reflejado en el mismo periodo para los EE.UU., Inglaterra o la media de países de la Zona Euro. Sin embargo, desde la adopción de la moneda única la brecha se habría reducido, y entre 2000 a 2015 los datos son casi parejos.

[3] Basado en su tesis doctoral, y ganador del Premio del Congreso de Diputados al mejor libro sobre la Constitución Española. Este libro cayó en mis manos hace un par de años por casualidad al encontrar una edición original en una conocida librería jurídica de Madrid, y desde entonces lo considero teto básico imprescindible en la materia.

8 feb. 2017

ENTERRIA PARA NACIONALISTAS. SOBRE EL RESPETO A LA LEY EN DEMOCRACIA

Ando releyendo (por un motivo que no viene al caso) viejos artículos del profesor Enrique García de Entrerría, uno del los padres, sino el principal del derecho público y constitucional español de la segunda mitad de siglo XX, y que incluso re-definió los estudios universitarios de derecho en España que hasta la post-IIª Guerra Mundial habían tenido como eje central fundamentalmente el derecho privado

España es un caso “sui generis”, porque llegó al derecho constitucional moderno en gran parte por vía del derecho administrativo y no a la inversa. Es decir, como consecuencia de la destrucción de la Guerra Civil, se tuvo que construir antes una administración pública: profesionalizada, jerárquica, eficaz y que estuviera sometida a la ley como fuente superior del derecho administrativo, dentro claro de los límites impuestos por la Dictadura. Y en esto, Enterría fue capital en un país donde no había "constitucionalistas puros" y donde las aportaciones científicas se repartían entre las cátedras de derecho político y de derecho administrativo de las universidades. Así, después, con la Transición ("de la Ley a la Ley") fue relativamente fácil saltar a la idea de la Constitución como Norma jurídica que obligase a todos los poderes públicos de la forma en que la Ley vinculaba antes a la Administración. Esa, muy esquemáticamente claro, es la gran aportación intelectual de Enterría a la ciencia jurídica española.

En éstas que me ha parecido interesante extraer y compartir en el blog un fragmento de un texto suyo, titulado “La Democracia y el valor de la Ley” (lo tienen en Dianelt a libre disposición), en donde nos enseña cual es el papel de la legalidad en una sociedad democrática, y como Democracia y Ley son hoy, por evolución de las ideas ilustradas, inseparables:


        "(…) La Ley es tal porque así ha sido querida por el pueblo, a través de su representación parlamentaria, y eso tiene un valor básico por sí solo. La democracia no admite ya otro sistema de regulación o, si se prefiere, las sociedades democráticas siguen siendo, y esto está en la esencia de su ideario, sociedades autorreguladas, que no admiten instancias externas, sea monarcas o poderes redentores o iluminados, autoinvestidos como representantes de cualquier ideología, doctrina o tradición históricas.
       Por otra parte, se da en la aplicación la necesidad de una interpretación uniforme para todo el pueblo, exigida por le básico principio de igualdad ante la ley. No puede depender el alcance de la Ley del talante personal de sus aplicadores. La objetividad del Derecho, sin la cual no cumpliría ninguno de sus fines, descansa necesariamente sobre la objetividad en la interpretación de la Ley, y hacerla posible viene a ser, justamente, uno de los primeros objetivos de la ciencia jurídica.

         En fin, los principios de seguridad jurídica y certeza del Derecho, que aseguran la previsibilidad de las normas como ordenadoras de las conductas, sin lo cual sería difícil hablar de una sociedad libre, como Constant notó por vez primera, llevan también a mantener la preeminencia de la Ley en la sociedad democrática. Los ciudadanos tienen que saber que una conducta les compromete en la medida que el Derecho va a calificarla, bien porque la estimen libre, ilegitima y aun protegida, o porque deban entender que está limitada o prohibida, capaz incluso de desencadenar una reacción jurídica de sanción o incluso punitiva. (...)"


La legalidad, ordinaria y constitucional, que el pueblo se ha dado a sí mismo a través de sus representantes, es la que determina cuales son las reglas del juego y los principios y procedimientos por los que debe regirse la voluntad política en Democracia para no caer en una confrontación de todos contra todos. Quien rompe esa legalidad debe ser sancionado, y si bien, la sanción deberá guardar proporción a la gravedad del incumplimiento, no puede dejarse impune el mismo, y el que piense lo contrario no tiene cabida en la sociedad democrática, que tendrá derecho a defenderse de él con los medios que la propia Ley disponga. Las críticas u oposiciones -acertadas o no- a las instituciones democráticas deben ser expresadas mediante comportamientos institucionalmente democráticos, que son lo mismo que los legalmente establecidos. A nadie le cabe duda de que las actuaciones violentas son sancionables, pero la ilegalidad, aunque no sea violenta, también lo es, pues rompe precisamente esa institucionalidad democrática.

Esto es lo que los nacionalistas catalanes no terminan de entender o no quieren hacerlo, subidos al monte del imaginario e ilegal -y por tanto, antidemocratico- "derecho a decidir" o del referendum unilateral de secesión, y por eso se inventan triquiñuelas para amparar sus conductas ilegales. Y es que, en Democracia, solo un necio o un imbécil puede hacer algo que sabe es ilegal o está prohibido y pensar que no tiene consecuencias.