La omisión del Banco de España en la Constitución del 78

Para muchos ha supuesto un autentico shock la decisión de la Audiencia Nacional de ordenar al Juez Instructor del caso BANKIA de que investigue (antiguamente diríamos “impute”) al ex-Gobernador del Banco de España, Miguel Ángel Fernández Ordóñez, -más conocido como MAFO)- por su posible responsabilidad penal en la salida a Bolsa de esta entidad, conglomerado de antiguas Cajas de Ahorro. MAFO habría ignorado los informes de los inspectores que alertaban de su insolvencia, lo que en consecuencia habría expuesto a accionistas e inversores a un riesgo innecesario. Adicionalmente, el Congreso debate la creación de una comisión de investigación sobre este caso, y que podría extenderse a todo el proceso de reestructuración de las Cajas de Ahorro, e incluso antes, poniendo en cuestión el modelo de supervisión bancaria que hasta ahora ha existido en España. Así, todos los indicios apuntan a que hubo una manipulación política y fallos graves en la prevención y manejo de la crisis, y es que, de confirmase, el ente supervisor habría actuado en todo ello con criterios políticos más que técnicos, contraviniendo los avisos y recomendaciones de sus inspectores. En fin, dejaremos que la justicia y el Congreso investiguen para determinar si esto fue así, pero no quisiera pasar la oportunidad de abordar en este blog el que creo es el origen de este problema: la omisión del Banco de España y de su papel en la política monetaria y bancaria en la vigente Constitución de 1978.

Y es que resulta sorprendente el olvido de una institución como el Banco de España, que durante la Transición democrática ya tenía casi un siglo de historia a sus espaldas (y a diferencia de la CNMV, nacida años después por inspiración de la SEC estadounidense). Mientras que sobre la política monetaria y bancaria lo único que encontramos directamente aplicable lo es desde un punto de vista competencial, cuando el artículo 149.1 CE dice:

El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 11º. Sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenación de crédito, banca y seguros.

Pues bien, esta omisión ha tenido tres consecuencias palpables en tres ámbitos que voy a desarrollar pero que ahora enumero: 

1. En la política monetaria y el control de la inflación (por lo menos hasta la entrada en el Euro). 

2. En la estabilidad de las entidades de crédito, especialmente de las Cajas de Ahorro por mor del Estado Autonómico (también hasta la articulación de la Unión Bancaria promovida por la Unión Europea desde 2012). 

3. En la independencia de su Gobernador y Consejo Directivo, y en consecuencia de la inoperancia de su cuerpo de inspectores (entre los que, paradojas, se encuentran profesionales de altísima cualificación) y, por ende, de sus mecanismos para el control de la actividad bancaria y aplicación de su régimen sancionador.

1. EL BANCO DE ESPAÑA Y LA POLÍTICA MONETARIA.

En 1978 el Banco de España NO asumió la total dirección de la política monetaria -sin perjuicio de que ésta hubiera podido incorporar algún ocasional control parlamentario, por ejemplo, en materia de disponibilidad de las reservas[1] -, una disposición que ya entonces, y más si cabe hoy día, es considerada fundamental para tener una sana Constitución Económica (no entro aquí en el debate más o menos utópico o ideal sobre la supresión de los Bancos Centrales y la Banca privada de reserva fraccionaria).

Asimismo, la Constitución no incorporó regla alguna de política monetaria, ni principios de actuación destinado enfrentar situaciones de inflación o deflación agudas. Ya en los últimos años de la Dictadura, España había conocido una política de estímulo de la economía nacional mediante la devaluación de la moneda (entonces la peseta) y el efecto negativo que esto tuvo sobre la inflación, pero el Constituyente no puso ningún freno constitucional a dicha política, y hasta la entrada del Euro la devaluación monetaria fue la solución mágica a los graves desequilibrios de la economía española ante la ausencia de reformas de calado[2]. 

Las implicaciones de esta ausencia en la Cosntitución la explicó muy bien el economista Óscar de Juan Asenjo en su imprescindible “La Constitución Económica española" (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1984) [3]:

Por lo que atañe a la política monetaria, la discrecionalidad del Gobierno es todavía mayor. La facultad de decidir la creación de dinero se la reparte con las autoridades del banco emisor. La responsabilidad de las consecuencias inflacionistas o la quiebra de empresas originada por restricciones de liquidez no recae sobre ninguno de ellos. Desde instancias neoliberales se ha postulado la necesidad de salvaguardar a nivel constitucional la independencia política del Banco emisor respecto del Gobierno. De otra manera los políticos podrían caer en la tentación de contentar a los grupos de presión mediante el cómodo expediente de dar vueltas a la impresora monetaria. La experiencia demuestra que la tentación se agudiza en periodos preelectorales y conduce al proceso económico hacia los ciclos políticos. El constituyente español no tenía por qué respaldar las tesis liberales, pero si estaba obligado a buscar medios de control de la política monetaria. La ausencia de toda alusión al Banco de España y otras instituciones financieras públicas o privadas nos parece incomprensible en una Constitución escrita en el último cuarto del siglo XX.

En lo fundamental, poner freno a las malas practicas en política monetaria fue el gran incentivo para la entrada de España en el Euro, pues desplazaba el centro de decisión sobre de la misma a una entidad externa no influida o controlada por las autoridades españolas (y hasta cierto punto con un funcionamiento independiente), aunque de manera indirecta el Banco de España mantiene medios limitados para influir en la misma, bien mediante la manipulación de las reservas propias (en ORO u otras monedas nacionales) o del crédito bancario derivado de sus exigencias regulativas a las entidades de crédito. En todo caso, la devaluación monetaria hoy ya no es un problema por el euro, y pese la relativa estabilidad de esta moneda, se ha seguido produciendo un ajuste al alza (eso si, moderado) de muchos precios no acorde a un crecimiento de los salarios, sin embargo, el problema de esto no es tanto monetario como de baja productividad y competitividad de la economía española fruto de las excesivas regulaciones y de la legislación laboral y de Seguridad social. Pero eso es otro tema. 

2. EL BANCO DE ESPAÑA Y EL CONTROL DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO.

Los Bancos y Cajas no dejan de ser empresas de servicios que venden “crédito” (financiación) a particulares, empresas, y Administraciones públicas, a cambios de una tasa interés. Pero dado que estas entidades de crédito están expuestas a múltiples riesgos, derivados de la ausencia de un coeficiente de caja del 100% que la expone a situaciones de insolvencia sobrevenida, y también pueden aumentar y disminuir (expansión-contracción crediticia) la cantidad de dinero en circulación (dinero fiduciario) y por tanto afectar a la inflación y la racionalidad de las inversiones de particulares y empresas. En este contexto, la supervisión del sector bancario por una entidad independiente y guiada fundamentalmente por criterios técnicos es imprescindible, y esa entidad debería ser el Banco de España.

Como hemos visto a inicio, la Constitución del 78 únicamente establece la competencia del Estado sobre la legislación básica bancaria, que si bien permite a este establecer (o no) una reglamentación que prime la estabilidad del sector bancario, mediante normas de prudencia y la limitación en la oferta de productos y servicios, sin embargo, no garantiza su efectiva ejecución, especialmente respecto a las Cajas de Ahorro cuya supervisión, por efecto del proceso de descentralización política, recayó "prima facie" en las CCAA (dicho sea de paso, ninguna de las cuales creo un órgano independiente para tal función, que se dejó en las manos de sus consejerías de economía). 

Esta labor de supervisión sobre las cajas era más importante por cuanto desde el Decreto Fuentes Quintana (2290/1977) habían pasado de ser entidades de crédito y ahorro para particulares y autónomos o pequeños empresarios, a poder ofrecer otros productos más típicamente de inversión y financieros complejos, dotándose de privilegios análogos en cuanto a las obligaciones de activo y pasivo, y perdiendo la limitación a su expansión geográfica permitiéndoles abrir oficinas fuera de la CA de origen. Por último, las Cajas pasaron a a estar controladas mayoritariamente no ya por sus impositores o patronatos, sino por políticos y sindicatos regionales (ley de Cajas de 1985) lo que las convertía en un instrumento de fomento para las obras e infraestructuras de las CCAA. Todo ello sembró el camino para que boom de la construcción inmobiliaria y de obra pública a finales de los 90 y década de los 2000. La otra pata fue la legislación urbanística, que tras el fracaso en el TC de la Ley de Suelo de 1998 que hubiera liberalizado el suelo, siguió en manos de Ayuntamientos y CCAA quienes usaron la especulación con este bien como medio de financiamiento y construcción de redes clientelares.

Pero volviendo a los primeros años de la democracia del 78, muy pronto, el BdE fue cuestionado, sin apoyo directo a su función supervisora en la Constitución, y con una regulación preconstitucional (Decreto-Ley 18/1962), se vio atacado en su legitimidad, la cual tuvo que ser defendida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 1/1982. Dicha sentencia, de la que fue ponente el ilustre Francisco Tomás y Valiente, devino de dos recursos de inconstitucionalidad, uno del gobierno vasco y otro del Estado, que son resueltos conjuntamente por la conexión material entre los mismos, y en ella se determinó por vía interpretativa que dichas facultades supervisoras estaban incluidas en el concepto de “bases de la ordenación del crédito, banca y seguros” del art. 149.1.11 CE. Merece la pena recuperar la exposición que, en el fundamento jurídico primero, se hace sobre el concepto de Constitución Económica y de unidad del orden económico Nacional que está en la base de la decisión del máximo intérprete constitucional:

En la Constitución Española de 1978, a diferencia de lo que solía ocurrir con las Constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en más recientes Constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la constitución económica o constitución económica formal. Ese marco implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo Preámbulo garantiza la existencia de «un orden económico y social justo», y cuyo art. 2 establece un principio de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de diversos preceptos constitucionales, tales como el 128 entendido en su totalidad, el 131.1, el 139.2 y el 138.2, entre otros. Por otra parte, la Constitución fija una serie de objetivos de carácter económico cuya consecución exige la adopción de medidas de política económica aplicables con carácter general a todo el territorio nacional (arts. 40.1, 130.1, 131.1, 138.1).

Esta exigencia de que el orden económico nacional sea uno en todo el ámbito del Estado es más imperiosa en aquéllos, como el nuestro, que tienen una estructura interna no uniforme, sino plural o compuesta desde el punto de vista de su organización territorial (Tít. VIII de la C. E.). La unicidad del orden económico nacional es un presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre el Estado y las distintas Comunidades Autónomas en materias económicas no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores. Por ello, la Constitución retiene en poder del Estado, como exclusivas en su integridad, aquellas competencias que atañen a determinados aspectos del orden económico y de su unidad, como sucede entre otros preceptos con el art. 149.1.10ª de la C. E., y en otros supuestos retiene en poder del Estado, también con carácter exclusivo, la competencia para fijar solamente las «bases», como ocurre con los indicados en el artículo 149.1.11ª y 13.ª de la C. E. Salvando las distancias, esta sentencia ha tenido una importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico similar a la que tuvo en su momento la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos McCulloc Vs. Maryland, que amparó la creación del segundo Banco de la Reserva Federal con base en la “cláusula necesaria y justa” del art. 1 de la Constitución Federal, cláusula que permitiría al Gobierno Federal de los USA la adopción de medidas no expresamente contempladas entre sus competencias pero instrumentalmente necesarias para el cumplimiento de aquellas. Un razonamiento análogo realiza la STC 1/1982 cuando integra la función de supervisión del BdE para el cumplimiento de la legislación básica bancaria, conectado con la defensa de la unidad del orden económico justo y el cumplimiento de los objetivos de política económica marcados por la Constitución.

Si bien, en esta sentencia, el TC no llegó a dotar de contenido más sustantivo a su doctrina, pero de entre los artículos que se citan en la sentencia está el 40.1 CE, que dice lo siguiente:

Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo.

De ello se derivaría, a mi juicio, que el Estado, y el Banco de España en su tarea de supervisor de la política bancaria (y monetaria cuando la tenía), están obligados a prevenir y reaccionar contra la inestabilidad económica, sea esta provocada tanto por un aumento de la inflación (en lo monetario), como por una crisis de las entidades de credito (en lo bancario).

3. LA AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DEL BANCO DE ESPAÑA.

Además de que el papel del Banco de España en la política monetaria y bancaria esté ausente de la Constitución, sorprende dada su importancia central para el orden económico, que no se le hubiera otorgado el rango de órgano constitucional, que si tiene, por ejemplo, una institución mucho menos importante en la práctica como es el Tribunal de Cuentas. Esto hubiera significado garantizar su autonomía administrativa, de personal y presupuestal frente a la mayoría política del momento. También habría determinado la elección de su Gobernador y Consejo directivo, el estatuto de estos y de su personal, y sus funciones y principios básicos de actuación. Finalmente habría estipulado una reserva de desarrollo legislativo por Ley Orgánica y haberle dotado de potestad reglamentaria.

Por el contrario, la Ley 30/1980 únicamente acertó a deslindar el Banco de España del Gobierno pero manteniendo este el control sobre la designación de su Gobernador y su Consejo directivo, directa o indirectamente, y sin intervención parlamentaria. No fue hasta el año 1994 que tuvimos una nueva regulación con la denominada “Ley de autonomía del Banco de España” (13/1994, de 1 de junio), autonomía que era más nominal que real puesto que el Ejecutivo siguió manteniendo la competencia en la designación de los miembros de los órganos rectores del BdE.

Para no alargar más de los necesario este artículo no entraré a detallar la multitud de asuntos que en los más de 30 años de democracia ha intervenido el Banco de España, con mayor o menor acierto, pero siempre con serias dudas sobre su independencia (Caso RUMASA, ventas y fusiones bancarias de finales de los 80 y primeros 90, Caso Banesto,  el cumplimiento de las condiciones de entrada de España en el Euro, la vigilancia de la oferta de productos complejos por la banca comercial, la expansión del mercado hipotecario, la quiebra por insolvencia de las Cajas de Ahorro), pero está claro que su credibilidad se vería reforzada en el futuro si cambiase su posición en el engranaje constitucional.

Centraré mi critica en este punto, y por su actualidad, en el prácticamente inédito régimen sancionador para entidades bancarias, del cual ya hable aquí, y que no ha sido aplicado a ninguna de las entidades envueltas en la oferta de productos complejos o clausulas abusivas y que desde muchos años constituye una "infracción grave" de la legislación bancaria. Pregúntense ¿por que el sistema de resolución extrajudicial para la devolución de cantidades por las cláusulas suelo es creado por el Gobierno y no por el BDE, y ni siquiera a propuesta suya, finalmente no está supervisado por este? Mi opinión es que no hay voluntad alguna de convertir a esta entidad en lo que debe ser: el centro de la supervisón bancaria. Los inspectores, cuyo trabajo no cuestiono, chocan con la dirección "politica" del ente, que es quien tiene que impulsar el mecanismo sancionador y de información publica asociado. Tenemos que saber que entidades no hace bien las cosas y éstas y sus directivos ser sancionados por dichas prácticas. Tal vez si vemos juzgado (no sé si condenado) a un ex-Gobernador como MAFO, eso cambie.

En este sentido, una posible reforma de la Constitución, ahora que se está hablando tanto de ella, debería incluir elevar a rango constitucional la institución y reforzar la independencia y autonomía real de sus órganos directivos. Para esta reforma basta el procedimiento ordinario de reforma (167 CE): 3/5 de ambas Cámaras, y sin necesidad de disolver las Cortes ni de la celebración de un referéndum -a menos que lo pida una minoría de parlamentarios, lo cual no se me escapa podría ocurrir con Podemos y los nacionalistas en el Congreso, aunque seria muy difícil de explicar a la ciudadanía un NO a esta reforma-. Con ella se dotaría la BDE, de un Estatuto y funciones que lo conviertan en un auténtico organismo director y supervisor de toda la política bancaria y, si, también monetaria, porque hoy ya no nos parece tan imposible una disolución de la Zona Euro, y hay que estar preparado para ello, y porque España debería salvaguardarse frente a un Banco Central Europeo cada vez más tentado de darle a la máquina de imprimir billetes para estimular la raquítica economía del continente. 

En cualquier caso, es necesario acabar con esa anomalía que supone la omisión del Banco de España de nuestra norma fundamental.

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[1] Estoy pensando en la cuestionada venta entre 2004 y 2009, del 46% de sus reservas en Oro, al considerarse que ese metal era “un activo no rentable” y para obtener liquidez. Hoy esas reservas valdrían el doble.

[2] Los graves desequilibrios son identificado en el Pacto económico de la Moncloa del año 77 y son: inflación, paro, y déficit exterior. Sobre ellos hablaré en una posterior anotación. En cuanto a la “inflación acumulada” en España desde 1965 a 1999 esta fue de aproximadamente casi el doble de lo reflejado en el mismo periodo para los EE.UU., Inglaterra o la media de países de la Zona Euro. Sin embargo, desde la adopción de la moneda única la brecha se habría reducido, y entre 2000 a 2015 los datos son casi parejos.

[3] Basado en su tesis doctoral, y ganador del Premio del Congreso de Diputados al mejor libro sobre la Constitución Española. Este libro cayó en mis manos hace un par de años por casualidad al encontrar una edición original en una conocida librería jurídica de Madrid, y desde entonces lo considero teto básico imprescindible en la materia.