La “defensa de la productividad” como mandato a los poderes públicos. (revisado)

       Para finalizar con el tema de la “defensa de la productividad” creo necesario clarificar cual es su exacta posición en el texto constitucional, y de paso la de los restantes componentes del artículo 38 de la Constitución. Así, en dicho artículo encontramos:

1)      La “libertad de empresa”: que es un derecho fundamental, de carácter subjetivo, que vincula a todos poderes públicos, cuyo contenido esencial es directamente aplicable y debe se garantizado por la ley. Dicho contenido esencial adelanto ya incluye: a) libre acceso y salida incondicionados de la actividad empresarial, y b) autonomía organizativa (o “poder de dirección” en terminología económica) para la ordenación de los factores de producción.

2)      La “economía de mercado”: es el marco donde se desarrolla la “libertad de empresa”, pero ambos términos no son equivalentes en términos jurídico-constitucionales. Se configura como una garantía institucional y por tanto depende del legislador su concreción. Son parte de la “economía de mercado”: la legislación societaria, sobre competencia, publicidad engañosa y en general toda la “legislación mercantil” (cuya competencia es, además, exclusiva del Estado, en virtud del 149.1.6º CE). Estos desarrollos legales podrían contravenir el derecho fundamental si interfieriesen con el contenido esencial (reducto mínimo de libertad que no puede ser traspasado) del derecho.   

     Como explique, sin embargo, el Tribunal Constitucional español desde sus primeras sentencias ha confundido la “libre empresa” y la “economía de mercado”, hasta el punto de convertir también a la primera en un “instituto legal”, estableciendo su contenido esencial en el mero derecho a acceder al mercado sectorial en condiciones de igualdad (igualdad legal) con el resto de competidores  en dicho sector [sobre las objeciones a esta tesis jurisprudencial puede consultarse el trabajo de Manuel ARAGÓN REYES: “El contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de empresa”, en Estudios de Derecho Constitucional, CEPC (2009)].

    Pues bien, después de esto llegamos al tercer componente del artículo 38, la “defensa de la productividad” que la Constitución atribuye a los poderes públicos en general. Ahora es cuando tengo que rectificar algo que dice en las otras anotaciones, la identificación de esta como una “garantía institucional” o “instituto legal”. La redacción del articulo es en este caso de gran ayuda pues nos dice:

 “los poderes públicos (no solo el Legislador) garantizan y protegen su ejercicio (el de la libre empresa) y la defensa de la productividad”

   Se sitúa, pues, a la misma altura que el derecho fundamental en cuanto a garantía y protección que deben prestarle todos los poderes públicos, no solo a Legislador o el Ejecutivo en funciones normativas. Aunque no podemos, en puridad, definirlo como un derecho subjetivo, si lo sería como mandato (mandato de productividad) que orienta la actuación de los poderes públicos, incluido el poder judicial, quienes tienen el deber de defenderla (“defensa de”) en aquellos casos en que se vea atacada, y deben expulsar del ordenamiento jurídico normas y prácticas contrarias a la misma, como, por ejemplo, la de ligar en los convenios salarios e inflación. Esto me lleva a considerar el uso del "mandato de productividad" como canon de interpretación y validez de las normas y contratos, y también de los convenios colectivos.

     La consecuencia para el problema que plantee en la anotación inicial, es que las cláusulas convencionales de vinculación de los salarios e inflación son, a mi juicio, directamente anulables por los tribunales, mientras que en caso de fijarse por Ley debería ser el Tribunal Constitucional quien procediese a declarar su inconstitucionalidad.